Ministro arquiva ação contra suposto descumprimento de súmula que limita uso de algemas

O ministro Eros Grau arquivou a Reclamação (Rcl 6540) ajuizada contra ordem judicial de magistrado de Brasília (DF) que manteve o uso das algemas para a realização de audiências de instrução, quando réus e testemunhas são ouvidos. Segundo a ação, houve violação à Súmula Vinculante nº 11, editada pela Corte para limitar o uso de algemas a casos excepcionais.

Na Reclamação 6540, o advogado de um corretor preso em Brasília (DF) alega que o juiz-substituto da 4ª Vara Criminal da Circunscrição Judiciária da cidade “deixou de ater-se à verdade dos fatos concretos” e lançou mão de “argumentos de caráter meramente subjetivos” para manter seu cliente algemado durante as audiências.

O advogado pediu que o corretor fosse algemado pela frente, mas a solicitação foi indeferida com base no “efetivo risco de fuga e perigo à integridade física do magistrado e dos demais presentes”.

O relator considerou justificado o uso de algemas no HC 96516, segundo o qual havia cinco réus presentes e, aproximadamente 30 pessoas na sala de audiência. Para ele, “em ambientes tensos como tais, qualquer movimento inesperado por parte de algum dos réus poderia ser mal interpretado e, considerando-se a significativa lotação da sala, um simples início de tumulto poderia colocar em risco não só a segurança como a própria vida dos presentes”.

De acordo com Eros Grau, nesses casos, a dúvida deve ser resolvida não em prol dos réus, mas em prol da segurança de todos os presentes, ou seja, réus, autoridades e espectadores, “pois a isto se presta o uso de algemas”. Quanto ao alegado excesso de prazo, consta dos autos que os réus foram presos em junho de 2008, tendo sido realizada, já em agosto, a audiência de instrução. “Nenhum fundamento fático, pois, há, que justifique referida alegação”, disse.

O ministro arquivou a Reclamação por entender que não há identidade do que foi contestado com a súmula vinculante considerada desrespeitada. “A via estreita da reclamação pressupõe violação direta a julgado desta Corte ou clara usurpação de sua competência. Daí porque, após o exame mais detido do caso, tenho que a presente reclamação não pode ser conhecida”, afirmou. Ele citou precedentes sobre arquivamento de ações nas hipóteses em que não foi configurada violação da Súmula Vinculante nº 11: RCL 6797, 7268, 6963 e 6870.

STJ

Gestão fraudulenta. Crime habitual configurado pela prática de uma só ação

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. GESTÃO FRAUDULENTA. PRESENÇA DE SUFICIENTES INDÍCIOS DE MATERIALIDADE E PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE NOS FATOS NARRADOS NA PEÇA ACUSATÓRIA. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. ORDEM DENEGADA.

1. Não se pode declarar a inépcia da denúncia que descreve fatos penalmente típicos e aponta, como no caso em exame, a conduta dos acusados de forma devidamente individualizada, oferecendo todas as condições para o pleno exercício do direito de defesa.

2. A conduta típica está caracterizada no fato de o autor do crime, que é quem detém a função de comando, controle ou de direção de instituição financeira, ter, supostamente, procedido a uma série de empréstimos irregulares, de forma reiterada e habitual, contando com a participação de diversas pessoas, dentre elas o paciente, para prestarem falsas garantias, ocasionando prejuízo à instituição financeira. Assim, a provável participação do paciente pode caracterizar conduta acessória, que se agrega à ação principal do autor, sendo perfeitamente admissível sua presença no pólo passivo da ação penal como co-réu.

3. O crime de gestão fraudulenta, consoante a doutrina, pode ser visto como crime habitual impróprio, em que uma só ação tem relevância para configurar o tipo, ainda que a sua reiteração não configure pluralidade de crimes.

4. Eventual trancamento da ação penal, havendo prova da materialidade do crime e indícios suficientes de que o paciente, em conluio com os demais denunciados, praticou ato que integrou empreitada criminosa em prejuízo de instituição financeira, consistiria em indevida absolvição sumária, subtraindo a função da sentença que, após a regular instrução probatória, poderá absolver, condenar conforme o pedido formulado na denúncia, ou mesmo desclassificar o delito.

5. A falta de justa causa para a ação penal só pode ser declarada quando, de pronto, sem necessidade de dilação probatória, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios de autoria capazes de sustentar a acusação ou, ainda, a existência de causa de extinção da punibilidade, o que não ocorre na hipótese dos autos. 6. Ordem denegada. (HC 39.908/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06.12.2005, DJ 03.04.2006 p. 373)

OBSERVAÇÃO: IMPORTANTE É A CONCLUSÃO DO MIN. SEPÚLVEDA EM OUTRO JULGADO (Habeas Corpus n. 87.987-0 – RS) SOBRE A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO EM TAIS CASOS:

(…) O delito previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 é habitual impróprio, ou acidentalmente habitual, em que uma única ação tem relevância para configurar o tipo, inobstante sua reiteração não configure pluralidade de crimes2 . Por isso, tal como o delito instantâneo de efeitos permanentes (v.g., o estelionato contra a Previdência Social), a ele deve ser aplicado o art. 111, III, do Código Penal, que diz, quanto aos crimes permanentes, que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr do dia em que cessou a atividade criminosa.

NA DOUTRINA:

trata-se o crime de gestão fraudulenta “de crime habitual impróprio, ou acidentalmente habitual, em que uma única ação tem relevância para configurar o tipo, inobstante sua reiteração não configure pluralidade de crimes”(Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, Malheiros Editores, 1999, p. 58). Seguem esse pensamento Guilherme Calmon e Abel Fernandes (Felipe Amodeo, Gestão Fraudulenta – Crime contra o Sistema Financeiro Nacional – Art. 4º da Lei 7.492⁄86. Direito Penal Empresarial, Ed. Dialética, p. 88).

Estupro e atentado violento ao pudor. Concurso material

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONTINUIDADE DELITIVA. CONCURSO MATERIAL. QUADRILHA ARMADA E ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.
I – Se, além da conjunção carnal, é praticado outro ato de libidinagem que não se ajusta aos classificados de praeludia coiti, é de se reconhecer o concurso material entre os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor. A continuidade delitiva exige crimes da mesma espécie e homogeneidade de execução. II – A ofensa a bens personalíssimos, contra vítimas diferentes, desde que os crimes sejam da mesma espécie, pode ensejar o crime continuado na forma preconizada no parágrafo único do art. 71 do Código Penal. Os requisitos devem ser examinados pelo Órgão Julgador (de estupro para estupro e atentado violento ao pudor para atentado violento ao pudor). III – Na há que se falar em bis in idem na condenação por quadrilha ou bando armada e roubo majorado pelo emprego de arma, porquanto além de delitos autônomos e distintos, no primeiro o emprego da arma está calcada no perigo abstrato e, no segundo no perigo concreto (Precedentes do STJ e do Pretório Excelso). Habeas corpus parcialmente concedido. (HC 35220/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05.10.2004, DJ 08.11.2004 p. 259)

STJ. Distinção entre roubo e extorsão

RESP – PENAL – ROUBO – EXTORSÃO – DIFERENÇA – NO ROUBO E NA EXTORSÃO, O AGENTE EMPREGA VIOLENCIA, OU GRAVE AMEAÇA A FIM DE SUBMETER A VONTADE DA VITIMA. NO ROUBO, O MAL E “IMINENTE” E O PROVEITO “CONTEMPORANEO”; NA EXTORSÃO, O MAL PROMETIDO E “FUTURO” E “FUTURA” A VANTAGEM A QUE SE VISA” (CARRARA). NO ROUBO, O AGENTE TOMA A COISA, OU OBRIGA A VITIMA (SEM OPÇÃO) A ENTREGA-LA. NA EXTORSÃO, A VITIMA PODE OPTAR ENTRE ACATAR A ORDEM OU OFERECER RESISTENCIA. HUNGRIA ESCREVEU: NO ROUBO, HA CONTRECTATIO; NA EXTORSÃO, TRADITIO.
(REsp 90.097/PR, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 25.11.1997, DJ 25.02.1998 p. 127)

Nota: na hipótese dos autos, o Tribunal de origem tipificou como delito de extorção qualificada a entrega de bens pela vítima mediante ameça por arma de fogo. O STJ mutou para o tipo do roubo.

Dois trânsitos em julgado sobre o mesmo fato. Prevalência do primeiro

Diante de duas condenações (ambas com trânsito em julgado) pelo mesmo fato delituoso e apuradas em processos distintos, deve prevalecer a que primeiro transitou em julgado. Assim, no caso, mesmo que não se tenha suscitado essa violação da coisa julgada no curso do segundo processo, sua nulidade é flagrante. Dessarte, declarou-se o trancamento definitivo daquele feito. Precedentes citados: HC 37.520-SP, DJ 9/5/2005; HC 27.794-SP, DJ 22/11/2004; HC 36.091-RJ, DJ 14/3/2005, e RHC 8.092-RJ, DJ 1º/2/1999. HC 97.753-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/6/2008.

Cheque sem fundos dado em garantia de dívida não configura estelionato

Cheque (garantia de dívida). Estelionato (não-configuração).
Extinção da ação penal (caso).
1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal, a emissão de cheque como garantia de dívida não configura o crime do art. 171, § 2º, VI, do Cód. Penal (estelionato).
2. No caso, o próprio ofendido (credor) não demonstrou claramente que se cuidava de ordem de pagamento à vista; ao contrário, afirmou ele ser “pagamento a prazo”. Descaracterizado, portanto, está o crime de estelionato.
3. Recurso ordinário provido com a finalidade de se extinguir a ação penal.
(RHC 20.600/GO, Rel. Ministro  NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 09.10.2007, DJ 25.02.2008 p. 360)

Teorias sobre a consumação do furto

Trecho do voto do Min. Felix Fischer (STJ – HABEAS CORPUS Nº 39.220 – RJ 2004⁄0154767-9) sobre as teorias acerca da consumação do furto:
“Quatro são as principais teorias que procuram caracterizar o momento da consumação do furto (e conseqüentemente, se aplicam, nesse particular, ao roubo):
a) a teoria da contrectatio, para a qual a consumação se dá pelo simples contacto entre o agente e a coisa alheia;
b) a teoria da apprehensio (para outros, amotio), segundo a qual se consuma esse crime quando a coisa passa para o poder do agente;
c) a teoria da ablatio, que tem a consumação ocorrida quando a coisa, além de apreendida, é transportada de um lugar para outro; e
d) a teoria da illatio, que exige, para ocorrer a consumação, que a coisa seja levada ao local desejado pelo ladrão para lê-la a salvo.
Nos países cujos Códigos Penais usam, para caracterizar o furto e o roubo, de expressões como “subtrair” ou “tomar” – assim, na Alemanha e na Espanha -, predomina, na doutrina e na jurisprudência, a utilização da teoria da apprehensio (ou amotio), em que é necessário apenas que a coisa passe, por algum espaço de tempo, para o poder do ladrão, ainda que não seja transportada para outro lugar, nem usada por ele. Na Alemanha – em que a ação que caracteriza o furto e o roubo é a Wegnahme) (subtração, tomada) – , é francamente dominante a teoria da apprehensio (ou da amotio) sustentada, entre outros, por Mezger (Strafrecht, II – Besonderer Teil, 6ª ed., § 45, 2, pág. 124, München und Berlin, 1958), Welzel (Das Deutsche Strafrecht, 11ª ed., § 48, 2, b, pág. 349, Berlin, 1969), Schoenke-Schroeder (Strafgesetzbuch, 11ª, ed., § 242, IV, págs. 975 a 977, Müchen und Berlin, 1963), Petters-Preisendanz (Strafgesetzbuch, 27ª. ed., § 242, 4, págs. 427⁄428, Berlin, 1971). Todos eles salientam que, para consumar-se o furto (e também o roubo) basta que o agente faça cessar o poder de fato da vítima sobre a coisa, passando a tê-lo (“Vollendet ist der Diebstahl, wenn es dem Täter gelungen ist, fremden Gewahrsam zu brechen und neuen. Gewahrsam zu begründen”, acentuam Petters-Preisendanz, ob. cit., § 242, 4, pág. 427). E se o ladrão já se encontra em fuga, ainda que perseguido logo após o roubo, ele obviamente já consumou o crime, pois é indiscutível que fez cessar o poder de fato da vítima sobre a coisa (que, por isso mesmo, tenta, por si ou por terceiro, retomá-lo),tendo-o para si.
Na Espanha – em que a ação é caracterizada pelo verbo tomar -, também é seguida, inclusive por sua Corte Suprema, a mesma teoria. A propósito, assinala Cuello Calón (Derecho Penal, tomo II, volumen segundo, 14ª ed. , págs. 839 e segs. Barcelona, s⁄data) que “tomar”,
“…en el texto legal significa apropiarse, traer a nuestro poder una cosa ajena. Asi, pues, el hecho, material del hurto no está constituído solamente por la mera aprehensión de la cosa es menester que el agente la sustraiga efectivamente de la custodia ajena y latraiga a su poder por un tiempo más o menos duradero. No es menester que la cosa sea trasladada a otro lugar, ni que llegue a ser utilizada por el culpable”
Em nota (nota 1, na mesma pág.), acrescenta:
“Esta significación de al palavra tomar concuerda por completo con la jurisprudencia del T. S. relativa al momento de consumación de hurto, que expondremos más adelante.
El misto sentido dan los penalistas alemanes a la expresión wegnehmen (llevar, tomar). En su opinión esta ación implica que el culpable quebrante la custodia ajena y que sea substituída por la propia o por otra posesión”.
E, mais adiante, ao tratar da consumação do furto (e, em conseqüência, do roubo, pois, neste, a expressão “apoderarse” tem o mesmo sentido que “tomar”, acentua Calón (págs. 850 e segs.) que “la doctrina hoy generalmente sustentada considera que el hurto se consuma cuando la cosa queda de hecho a la disposición del agente”, e, após salientar que “con este criterio coincide la doctrina sentada últimamente por la jurisprudencia española que generalmente considera considera consumado el hurto cuando el culpable coge o aprehende la cosa y ésta quede por tiempo más o menos duradero bajo su poder”, dá como exemplos jurisprudenciais de consumação os em que ao furto se segue a perseguição:
“En el momento en que el culpable toma la cosa ajena aunque la abandone al verse perseguido, 29 feb. 1944, desde que el culpable dispone de ella aunque sea momentáneamente, 22 nov. de 1952; análogos 27 sept. 1954, 10 mar. 1955; aunque no lleve a aprovecharse de la misma”.
Já na Itália – em que a ação de furtar ou de roubar implica o apossamento por meio de subtração -, os trabalhos preparatórios do Código Penal vigente advertiam:
“Si mantiene il requisito dell I’impossessamento come elemento essenziale del reato, ma si innova profondamente al Codice del 1889 nel determinare il momento nel quale l’impossessamento deve ritenersi verificato, facendo del l’impossessamento un termine correlativo dello spossessamento: “chiunque si impossessa della cosa mobile altrui sottraendola a colui che la detiene”.
Deve, insomma, riternersi verificato l’impossessamento, quando le circontanze di fatto rivelino che il detentore della cosa abbia perduto il potere di custodia e la disposizione fisica della cosa” (“Mantém-se o requisito do apossamento como elemento essencial do crime, mas se inova profundamente em face do Código de 1889 ao determinar-se o momento no qual o apossamento se deve ter como verificado, fazendo do apossamento um termo correlato do desapossamento: “quem quer que se aposse da coisa móvel alheia subtraindo-a do que a detém”. Deve, em suma, ter-se como verificado o apossamento quando as circunstâncias de fato revelem que o detentor da coisa perdeu o poder de custódia e a disposição física da coisa”) (R. Mangini, F. P. Gabriel e U. Consentino, Codice Penale illustrato con i lavori preparatori, pág. 503, Roma, 1930).
Daí a doutrina e a jurisprudência italianas predominantes sustentarem posição que Manzini (Trattato di Diritto Penale Italiano, IX, nova edição nº 3239, pág. 167, Torino, 1952) assim resume:
“Il delitto (o furto) si consuma con l’impossessamento da parte del ladro e col conseguente spossessamento del derubato, fatto che si verifica nel momento e nel luogo in cui il colpevole, sottratta la cosa al detentore, l’ha a fatta passare nella propria detenzione, fuori o entro la sfera di possesso del derubato, definitivamente o per un tempo qualsiasi giuridicamente considerabile” (“O delito se consuma com o apossamento por parte do ladrão e com o conseqüente desapossamento da vítima, fato que se verifica no momento e no lugar em que o culpado, subtraída a coisa do detentor, a fez passar para sua própria detenção, fora da esfera da posse da vítima ou dentro dela, definitivamente ou por qualquer tempo juridicamento digno de consideração”).
Por isso mesmo, e Manzini (ob. cit., nº3.237, págs. 153⁄154) o ilustra com inúmeras decisões judiciais, há esse apossamento, com o conseqüente desapossamento da vítima, não só quando o ladrão a conduz a lugar sujeito ao seu poder de custódia, mas também quando a põe em outra custódia idônea à sua disposição (em razão do que a Cassação, em 16-3-1959, decidia: “o furto é consumado ainda que o ladrão, depois de haver subtraído a coisa da disponibilidade do proprietário, tenha sido surpreendido quando ainda se achava na esfera jurídica da vítima”), ou a coloca num esconderijo, ainda que no seu próprio corpo (já em 1936, a Corte de Cassação considerava consumado o furto quando subtraído um objeto de um cômodo de um apartamento e escondido no próprio ladrão, não o conseguia levá-lo para fora, por haver sido surpreendido).
No mesmo sentido, acentua Maggiore (Diritto Penale, vol. II, tomo primeiro, 3ª edição, pág. 919, Bologna, 1948):
“Basta quindi il togliere la cosa alla disponibilità del possessore – anche mediante semplice occultamento – perchè el furto sia consumato. E consumato é il furto comesso in un abitazione, appena il ladro abbia rimpiattata la cosa in tasca o altrove, sia a non sia uscito dalla casa. Nella teoria del codice, apossessamento equivale a impossessamento, anche se la cosa non sia materialmente nel dominio del colpevole” (“Basta, na verdade, o tirar a coisa da disponibilidade do possuidor – ainda mediante simples ocultação – para que o furto seja consumado. E consumado é o furto cometido em uma habitação, apenas o ladrão haja escondido a coisa no bolso ou em outro lugar, tenha, ou não, saído da casa. Na teoria do Código, o desapossamento equivale ao apossamento, mesmo se a coisa não esteja materialmente no domínio do culpado”).
As opiniões em contrário – que são minoritárias – se rebelam, em face dos termos do Código Penal Italiano, que alude a subtração e o apossamento, contra o entendimento majoritário de que subtração e apossamento são aspectos opostos do mesmo fenômeno, conforme seja este considerado pelo lado da vítima ou pelo lado do ladrão, e sustentam que, além da subtração, é necessário o apossamento, de modo que ao antigo possuidor (a vítima) se substitua o novo possuidor (o ladrão), o que só ocorre quando este – o ladrão – tem disponibilidade sobre a coisa demodo autônomo, e, portanto, fora do círculo de vigilância da vítima. Os que assim entendem consideram que o elemento material do furto, em última análise, é a substituição da posse da vítima pela posse do ladrão, posse esta que só ocorre quando este tem disponibilidade autônoma sobre a coisa. Por isso, Antolisei ( Manuale di Diritto Penale, Parte Speciale, I, 3ª edição, págs. 211⁄213, Milano, 1957) e Foschini (Il momento consumativo del furto, in Reati e Pene, Studi, págs. 13 e segs., Milano, 1960), por entederem que não há ainda apossamento nos casos em que alguém se apodera de coisa da vítima na casa desta – ou a oculta ali para posterior retirada – e é preso antes de sair dela, se manifestam contra a opinião dominante que sustenta a consumação do furto mesmo nessas hipóteses. Mas, em geral, não sustentam esses autores que só há consumação do furto (e, portanto, igualmente do roubo) se o ladrão tiver posse tranqüila da coisa furtada, pela impossibilidade de reação da vítima para reaver a coisa que lhe foi subtraída. Foschini (ob. cit., págs. 30⁄31), ao figurar a hipótese em que a vítima e o ladrão entra em luta pela coisa (aquela para manter sua posse e este para apossar-se da coisa), admite que ambos têm composse enquanto estão agarrados à coisa, mas, no momento em que o ladrão consegue tirá-la da vítima, o furto se consuma (“Se il ladro riesce a togliere il bastone dalle mani del soggetto passivo del reato, egli ha compiuto la sottrazione ed il furto risulta consumato), consumação que, por ser instantânea, não deixa de existir pelo fato de a vítima vir a perseguir o ladrão e, afinal, subjugá-lo.
Como se vê, também na Itália a teoria seguida é a da apprehensio. A divergência se situa, apenas, na caracterização do que vem a ser apreensão. Enquanto a doutrina dominante – e o mesmo sucede com a jurisprudência – entende que a subtração e apossamento (que é, no caso, a apreensão) são correlatos, sendo que a apreensão se verifica no momento em que a coisa é retirada do poder da vítima ainda que não fique no poder do ladrão (como sucede com o punguista que ao puxar a carteira do bolso da vítima a deixa cair ao chão), as opiniões dissidentes, por via de regra, admitem que haja subtração sem o conseqüente apossamento (apreensão), e só consideram consumado o furto quando se dê o apossamento por parte do ladrão, e, para caracterizá-lo, têm de conceituar o que é a apreensão como meio de aquisição da posse.
Essa segunda colocação – que, em última análise, só tem como consumada a subtração quando, além de ser a coisa retirada do poder da vítima, o ladrão passa a tê-la em seu poder (em outras palavras: é preciso que à posse da vítima se substitua a posse do ladrão) – se situa também no âmbito da teoria da Apprehensio, e é a que se me afigura correta ainda nos países em que o Código Penal não alude a apossamento por subtração, mas se adstringe a referir-se a esta, como sucede na Alemanha, na Espanha e no Brasil. Welzel (ob. cit., §48, b, pág. 349) observa que a subtração só se consuma quando em lugar do antigo titular do poder de fato sobre a coisa (a vítima) surge um novo (o ladrão) (“Die Wegnahme ist vollendet, wenn an die Stelle des alten Gewahrsamsinhabers der neue getreten ist – “Apprehensions-theorie”).
O problema, portanto, é saber quando é que ocorre o início da posse do ladrão pela apreensão, e, conseqüentemente, a extinção da posse da vítima.
Alguns autores – como Antolisei (ob. cit., pág. 211) – sustentam que a posse tem, no direito penal, conceito diverso da posse no direito civil. E, com base nisso, caracterizam a apreensão (ou seja, o apossamento pelo ladrão) como entendem que deveria ser ela caracterizada. Por isso, ora aludem a que o apossamento só se verifica quando há disponibilidade autônoma da coisa pela ladrão, ora se referem à necessidade, para ocorrer o apossamento, de que a coisa tenha saído da esfera de vigilância da vítima.
A essa posição – a de que o conceito de posse no direito penal é diverso do conceito de posse no direito civil – há uma objeção que se me afigura irrespondível, e que assim é sintetizada por Foschini (ob. cit., pág. 25), com apoio nos trabalhos específicos de Panain e de Verna:
“Che la dizione “possesso” debba intendersi nel significato che le dà il diritto civile, è dimostrato principalmente dalle inanità di ogni sforzo diretto a precisare validamente e scientificamente un diverso concetto di possesso da valere nei limite del diritto penale, poichè questo non indica nessun criterio obiettivo sicuro che possa servire di base per una nozione diversa da quella civilistica” (“Que a expressão “posse” deva entender-se no sentido que lhe dá o direito civil é demonstrado principalmente pela inutilidade de todo esforço dirigido a precisar válida e cientificamente um diverso conceito de posse para valer nos limites do direito penal, pois este não indica nenhum critério objetivo seguro que possa servir de base para uma noção diversa da civilística”).
Com efeito, se a lei penal não tem elementos de que se possa extrair, indubitavelmente, um conceito penalístico de posse diverso do que lhe dá o direito civil – e essa ausência de elementos ocorre, indiscutivelmente, no furto e no roubo -, não tem sentido que, em se tratando de direito penal cuja segurança dos conceitos é garantia indispensável à liberdade, se deixe ao critério subjetivo da doutrina ou dos juízes a fixação do que vem a ser posse para o direito penal, ao invés de se observar a sua disciplina legal no campo do direito – que é o civil – onde se elaborou esse conceito. Plenas de verdade são estas palavras de Panain (apud de Marsico, Nuovi Studi di Diritto Penale, pág. 246, Napoli, 1951):
“Il principio è questo: quando si tratta di un termine adoperato per designare un istituto, che ha in altro ramo del diritto una sua propria configurazione tecnica, la presunzione è che anche il diritto penale lo assume con lo stesso significato, giacchè il diritto è unico e la concezione degli istituti, come l’uso dei termine, devono essere quanto più possibile unitari e propri” (“O princípio é este: quando se trata de um termo adotado para designar um instituto, que tem em outro ramo do direito sua própria configuração técnica, a presunção é que o direito penal o assume com o mesmo significado, pois o direito é único e a concepção dos institutos, como o uso dos termos, devem ser o mais possível unitários e próprios”).
No Brasil, Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, Parte Especial, arts. 121 a 212, nº 279, pág. 264, Rio de Janeiro, 1983), ao tratar do objeto da tutela jurídica em se tratando de furto, e depois de salientar que a propriedade é atingida pela subtração e a posse pela apropriação, reconhece que:
“Para o conceito de propriedade e de posse, deve buscar-se a noção de Direito Civil. Não existem conceitos de posse e propriedade peculiares ao Direito Penal”.
Ora, em direito civil brasileiro, há posse da coisa quando ocorre, de fato, o exercício dos poderes inerentes à propriedade (art. 485 da C. Civil); ela se adquire inclusive por apreensão (artigo 493, I) e se perde, também, “pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este não foi manutenido ou reintegrado em tempo competente” (artigo 520, IV), sendo certo ainda que não induzem posse os atos violentos ou clandestinos, senão depois de cessar a violência, ou a clandestinidade (artigo 497), e que o possuidor esbulhado poderá restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo (artigo 502).
Por aí se vê, sem maior esforço, que, para haver a aquisição da posse por apreensão e a conseqüente perda da posse contra a vontade do antigo possuidor, é preciso que se tenha poder de fato sobre a coisa, imediatamente depois de cessada a clandestinidade ou a violência, tanto assim que o possuidor esbulhado (e, portanto, o que perdeu a posse pela apreensão de outrem) poderá restituir-se (o que implica dizer: recuperar a posse) por sua própria força, se agir imediatamente, ou após breve intervalo de tempo. Por isso, diz Clovis Bevilacqua (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, vol. 3, 3ª ed., pág. 31, Rio de Janeiro, 1930) – para quem o logo só devia ser entendido como in continenti, não admintindo (ao contrário da doutrina dominante) também o breve intervalo – que:
“O desforço deve ser em ato contínuo, imediato. Se se trata de coisa móvel, o esbulhado pode perseguir o esbulhador, que procura fugir com o objeto, e retomar-lho”.
O esbulho se concretiza com a tomada violenta ou clandestina do objeto no instante em que cessou a violência ou a clandestinidade, e o ato de perseguição e de retomada já constituem etapas da reintegração na posse por desforço imediato. Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse, ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela violência, por si ou por terceiro, em virtude de perseguição imediata. Aliás, a fuga com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a existência de posse. E a perseguição – não fosse a legitimidade do desforço imediato – seria ato de turbação (ameaça) à posse do ladrão.
Com base em que, senão no arbítrio, se poderá pretender, no Brasil, que alguém quando subtrai coisa alheia por ato violento ou clandestino, cessada a violência ou a clandestinidade, ainda não é possuidor, mas meramente detentor enquanto não sair da esfera de possibilidade de vir a ser seguido, de imediato, pela vítima? O Código Civil é categórico no sentido de que há, nesses casos, posse imediatamente após a cessação da violência ou da clandestinidade, tanto assim que o esbulhado pode recuperar a posse perdida se a retomar do esbulhador ainda que em virtude de perseguição imediata. E o Código Penal não caracteriza o furto como subtração de coisa alheia móvel com fuga feliz …, que a tanto vale dizer – sem apoio em qualquer lei penal, ou não – que não há subtração sem posse tranqüila.
Se o ladrão em fuga, embora perseguido – e a perseguição pode prolongar-se por tempo dilatado – pode, inclusive, destruir a coisa em seu poder por ato seu de vontade, é possível pretender-se que ele não tenha disponibilidade autônoma dessa mesma coisa?
Para sustentar o contrário, Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, vol. VII, 4ª edição, nº 7, págs. 25 a 27, Forense, Rio de Janeiro, 1980), sem demonstrar que, em nosso direito, há um conceito especial de posse no direito penal (e não há), criou um sistema possessório próprio, totalmente contrário ao único existente na legislação do país que é o do direito civil, com a criação de conceitos novos – assim, o de “posse exclusiva e sossegada do ladrão” como meio de “perda da posse, em desfalque do domínio”; e – o que é pior – com incoerências sérias, como a afirmação de que “enquanto dura a perseguição …, não se pode dizer que o proprietário haja perdido a posse da coisa, isto é, que tenha cessado a sua posse para instaurar-se a do ladrão” e que é incompatível com a que se lhe segue, segundo a qual “…não é espoliado patrimonialmente o dominus que, atacado na sua posse, a defende in continenti e a retoma”, e isso porque só se retoma posse que se perdeu, e o proprietário perseguidor não a teria perdido… O mais curioso, porém, é que, depois de Nelson Hungria dizer que para haver perda da posse pela vítima é preciso que o ladrão tenha a possibilidade de disposição livre e tranqüila da coisa, considera, no entanto, consumado o furto “da criada que sub-repticiamente empolga uma jóia da patroa e a esconde no seio ou mesmo nalgum escaninho da casa, para, oportunamente, sem despertar suspeitas, transportá-la a lugar seguro” hipótese em que a criada não tem, obviamente, a possibilidade de disposição livre e tranqüila, e hipótese em que, para o nosso sistema jurídico (a posse só surge quando cessa a clandestinidade), haveria, aí sim, mera detenção. E com o reconhecimento de consumação do furto nesses casos, acaba o requisito de que a coisa saia da esfera de vigilância da vítima, requisito esse que é o complemento indispensável da posse sossegada como meio de apreensão capaz de determinar a perda da posse do lesado.” ( RTJ 135⁄166-172).
Nesta Corte, aliás, tem-se:
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE ROUBO. POSSE TRANQÜILA DA RES. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.
1. O crime de roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva mediante grave ameaça ou violência, ainda que não obtenha a posse tranqüila do bem, sendo prescindível que saia da esfera de vigilância da vítima. Precedentes do STJ e do STF.
2. Embargos acolhidos”
(STJ, EREsp 235205⁄SP, 3ª Seção, Rel. Min.ª Laurita Vaz, DJU de 29⁄11⁄2004).
“PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO. MOMENTO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
1. O crime de roubo está consumado se o agente, ainda que por breve momento, tem, após o desapossamento violento, a disponibilidade dos objetos. Não é exigível a posse tranqüila da res furtiva, bastando que cesse a violência ou a clandestinidade. Precedentes deste STJ e do STF.
2. Embargos acolhidos”
(STJ, EREsp 197848⁄DF, 3ª Seção, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 15⁄05⁄2000).
“PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ROUBO. CONSUMAÇÃO. TENTATIVA.
I – O DELITO DE ROUBO SE CONSUMA NO MOMENTO EM QUE O AGENTE SE TORNA POSSUIDOR DA “RES” SUBTRAÍDA MEDIANTE GRAVE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA.
II – PARA QUE O AGENTE SE TORNE POSSUIDOR, E PRESCINDÍVEL QUE ELE SAIA DA ESFERA DA VIGILÂNCIA DO ANTIGO POSSUIDOR, BASTANDO QUE CESSE A “CLANDESTINIDADE OU A VIOLÊNCIA” (PRECEDENTE DO COLENDO STF – RTJ 135⁄161-192, SESSÃO PLENÁRIA).
EMBARGOS ACOLHIDOS”
(STJ, EREsp 78434⁄SP, 3ª Seção, de minha relatoria, DJU de 06⁄10⁄97).

Estupro e atentado violento ao pudor. Mesma vítima. Concurso material

HC 91370 / SP – SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento: 20/05/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação:
DJe-112 DIVULG 19-06-2008 PUBLIC 20-06-2008
EMENT VOL-02324-03 PP-00586

Ementa
DIREITO PENAL. CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.
MESMA VÍTIMA. CONCURSO MATERIAL (E NÃO CRIME CONTINUADO). 1. O
Direito Penal brasileiro encampou a teoria da ficção jurídica para justificar a
natureza do crime continuado (art. 71, do Código Penal). Por força de uma ficção
criada por lei, justificada em virtude de razões de política criminal, a norma legal
permite a atenuação da pena criminal, ao considerar que as várias ações
praticadas pelo sujeito ativo são reunidas e consideradas fictamente como delito
único. 2. “Não há falar em continuidade delitiva dos crimes de estupro e
atentado violento ao pudor” (HC nº 70.427/RJ, Ministro Carlos Velloso, 2ª
Turma, DJ 24-9-1993), ainda que “perpetrados contra a mesma vítima” (HC nº
688.77/RJ, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 21-2-1992). 3. A
hipótese dos autos demonstra que, em relação às duas vítimas, os crimes de
atentado violento ao pudor não foram perpetrados como “prelúdio do coito” ou
meio para a consumação do crime de estupro, havendo completa autonomia
entre as condutas praticadas. 4. Tal solução não ofende as diretrizes da política
criminal voltadas ao cumprimento dos objetivos expressos na Constituição da República, acentuando a própria circunstância da hediondez das condutas
havidas pelo paciente por ocasião dos fatos referidos na ação penal a que
respondeu, que vitimaram duas mulheres. 5. Ordem de habeas corpus
denegada.
Decisão: A Turma, a unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, nos
termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o
Senhor Ministro Celso de Mello. Presidiu, este julgamento, a Senhora Ministra
Ellen Gracie. 2ª Turma, 20.05.2008.

STJ – Vara Criminal decide acerca de remuneração de preso por trabalho

Pode um detento reivindicar revisão de valores pelo trabalho realizado no cumprimento da pena? E a qual juízo compete examinar esse tipo de pedido? O Superior Tribunal da Justiça (STJ) confrontou-se com essa polêmica ao analisar um conflito de competência. Os Ministros da Terceira Seção entenderam, por maioria, que cabe ao Juiz da Vara Criminal analisar a demanda do preso.

O caso diz respeito a um apenado em regime semi-aberto de Mato Grosso do Sul. Ele propôs, na Justiça do Trabalho, ação contra a Agência Estadual de Administração do Sistema Penitenciário em Dourados, pedindo “o reconhecimento do direito à remuneração decorrente do trabalho realizado em três quartos do salário mínimo de todo o período trabalhado”.

O Juiz da 1ª Vara do Trabalho de Dourados declarou-se incompetente para analisar a questão. Ele destacou que a remuneração obtida pelo trabalho do apenado não se limita simplesmente à contraprestação pelo trabalho realizado, mas às várias destinações estabelecidas em lei, como indenização por danos causados pelo crime, assistência à família e ressarcimento ao Estado de despesas com a manutenção do condenado. São, portanto, questões exclusivamente ligadas à execução penal.

Os autos foram remetidos à 3ª Vara Criminal de Dourados, que indeferiu o pedido do detento “por falta de previsão legal”, mas suscitou o conflito de competência ao STJ. O entendimento manifestado pelo Ministro Felix Fischer foi seguido pela maioria dos Ministros da Seção. Para ele, a questão levantada pelo detento tem natureza de um incidente da execução penal, já que diz respeito ao trabalho realizado pelo preso durante o cumprimento da pena. Por isso, cabe ao Juiz da execução julgar o pedido.

O relator, Ministro Nilson Naves, votou para que se encaminhassem os autos a uma vara de natureza cível, já que o pedido apresentado à Justiça é para que o órgão penitenciário estadual pague algo ao detento (remuneração, juros, correção monetária). Um pedido que, para o Ministro Naves, não tem natureza penal. Processo: (CC) 92859

Quebra da janela para furtar objeto no interior de veículo incide qualificadora

STJ – AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 983.291 – RS (2007⁄0216563-0)

DJ: 16/06/2008

EMENTA

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO. OBJETOS EM INTERIOR DE VEICULO. QUEBRA DA JANELA. DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. QUALIFICADORA CARACTERIZADA. CONCURSO DE PESSOAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA PARA

O ROUBO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A destruição ou avaria de automóvel para a subtração de objeto que se encontra no seu interior caracteriza a qualificadora prevista no inciso I do § 4º do artigo 155 do Código Penal.

2. Havendo regra específica a ser aplicada nos crimes de furto qualificado pelo concurso de pessoas (artigo155, § 4º, IV, do CP), é inaceitável sua substituição pela do artigo 157, § 2º, do mesmo diploma, sob a alegação de ofensa ao princípio da proporcionalidade.

3. Agravo regimental desprovido.

NO MESMO SENTIDO:

CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. TENTATIVA DE APROPRIAÇÃO DE BATERIA E OUTROS EQUIPAMENTOS MECÂNICOS DE INTERIOR DE CAMINHÃO. ROMPIMENTO DE VIDRO DO VEÍCULO, EXTERNO AO OBJETO DO FURTO. QUALIFICADORA CARACTERIZADA. RECURSO PROVIDO.

I. Dirigindo-se o furto à apropriação de bateria e equipamentos mecânicos localizados dentro de caminhão, e não do veículo em si, considera-se este como obstáculo exterior àquele.

II. O rompimento de obstáculo externo ao objeto do furto caracteriza a circunstância qualificadora.

III. Irresignação que merece acolhida, para que o Tribunal a quo reconheça a incidência da qualificadora de rompimento de obstáculo. Remessa dos autos à origem, para a readequação da pena.

IV. Recurso provido, nos termos do voto do relator.”

STJ (REsp nº 875.918⁄RS, Relator o Ministro GILSON DIPP, DJU 5⁄2⁄2007)

NA DOUTRINA:

Sobre o tema, ensina Fernando Capez:

“É importante notar que a qualificadora não se configura quando há a destruição da própria res furtiva, como no caso do agente que, para subtrair um veículo, força o quebra-vento deste ou rompe os fios elétricos do sistema de ignição, pois estes constituem obstáculos inerentes à res.

O mesmo não ocorre se o agente, para subtrair objetos que se encontrem no interior do veículo, quebra-lhe o vidro, pois este constitui obstáculo exterior à res furtiva” (Curso de Direito Penal: parte especial, 6ª ed., Volume 2, Saraiva, 2006, p. 392).

Controvérsia. Tráfico de entorpecentes. Impossibilidade de liberdade provisória

TEMA:

- redação originária da lei de crimes hediondos:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I – (omissis);
II – fiança e liberdade provisória

- A lei Lei nº 11.464, de 2007 suprimiu o termo “liberdade provisória” do inciso II.

- Já a lei específica sobre o tráfico de entorpecentes (11.343/06) em seu artigo. 44, dispõe:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

PELA IMPOSSIBILIDADE:

(STF) HC 92495 / PE – PERNAMBUCO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento: 27/05/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma

DIREITO PROCESSUAL PENAL. LIBERDADE PROVISÓRIA. INADMISSIBILIDADE. CRIME DE TRÁFICO DE DROGA. HABEAS CORPUS.
DENEGAÇÃO.
1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra julgamento colegiado da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que denegou habeas corpus anteriormente aforado perante aquela Corte, objetivando a soltura da paciente.
2. O STF tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de
tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei n 11.343/06), o que é
fundamento para o indeferimento do requerimento de liberdade
provisória (norma especial em relação àquela contida no art. 310,
parágrafo único, do CPP).
3. Nem a redação conferida ao art. 2 , II, da Lei n 8.072/90, pela Lei n 11.464/07, prepondera sobre o disposto no art. 44, da Lei n 11.343/06, eis que esta se refere explicitamente à proibição da concessão de liberdade
provisória em se tratando de crime de tráfico ilícito de substância entorpecente
4. Há, ainda, indicação da existência de organização criminosa integrada pela paciente, a revelar a presença da necessidade da prisão preventiva como garantia da
ordem pública.
5. Houve fundamentação idônea à manutenção da prisão processual da paciente.
6. Ordem denegada.

STJ – HABEAS CORPUS Nº 73.986 – SP (2007⁄0002330-0)

DJ: 23/06/2008

EMENTA. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. O inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece que os crimes hediondos são inafiançáveis. Não sendo possível a concessão de liberdade provisória com fiança, com maior razão será a não-concessão de liberdade provisória sem fiança.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a vedação imposta pelo art. 2º, II, da Lei 8.072⁄90 é fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade provisória (HC 76.779⁄MT, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 4⁄4⁄08).

3. A Lei 11.343⁄06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória.

4. Ordem denegada.

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI N.º 8.072/90. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA.
PRONÚNCIA. SÚMULA 52/STJ. PRECEDENTES.
1. A vedação contida no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.072/90, acerca da negativa de concessão de fiança e de liberdade provisória aos acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, não contraria a ordem constitucional, pelo contrário, deriva do próprio texto constitucional (art. 5.º, inciso XLIII), que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais.
2. A negativa do benefício da liberdade provisória encontra amparo, também, no art. 5.º, inciso LXVI, da Constituição Federal, que somente assegurou aos presos em flagrante delito a indigitada benesse quando a lei ordinária a admitir ou por decisão fundamentada do magistrado condutor do processo (art. 2.º, § 2.º, da Lei n.º 8.072/90).
3. Desse modo, a aludida vedação, por si só, constitui motivo suficiente para negar ao preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado o benefício da liberdade provisória. Precedentes.
4. Resta superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo, porquanto já foi prolatada sentença de pronúncia. Em sendo assim, aplica-se o enunciado Sumular n.º 52 desta Corte Superior.
5. Ordem denegada.
(HC 92.414/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 08.05.2008, DJ 02.06.2008 p. 1)

PELA POSSIBILIDADE:

PROCESSUAL PENAL – TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO CONTRA A PRÓPRIA GENITORA – POSSIBILIDADE, EM TESE, DA LIBERDADE PROVISÓRIA.PATENTE AGRESSIVIDADE DA PACIENTE – REITERAÇÃO DE SUA CONDUTA CONTRA OS GENITORES JÁ IDOSOS E DOENTES. DETERMINAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE EXAME DE SANIDADE MENTAL. ORDEM DENEGADA.
1- É possível, em tese, a liberdade provisória mesmo nos crimes hediondos, porquanto o legislador constituinte só se referiu à espécie fiança, sem proibir a liberdade provisória, propriamente dita.
2- Se a conduta da paciente demonstra elevada agressividade e se há nos autos narrativa de outras condutas agressivas contra a ofendida e seu cônjuge, idosos e doentes, justificada está a segregação cautelar.
3- Ordem denegada.

STJ – (HC 102.048/SP, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 27.05.2008, DJ 09.06.2008 p. 1)